[헌법학자에게 묻다] 장영수 교수 "파면, 늦으면 4월초 결정...개헌은 진행해야"

"헌법재판관들, '경고성 계엄'이라 보기 어려울듯"

노 전 대통령 탄핵 기각 시 '불법의 중대성' 인정 안돼

"39년 된 헌법...계엄제 포함 경제·사회 변화 반영해야"

장영수 고려대 법학전문대학원 교수 [유대길 기자, [e-mail]]

12.3 비상계엄부터 시작해 헌법재판소의 윤 대통령 탄핵 심판도 평의를 거쳐 선고만 남은 상황에서 장영수 고려대학교 법학전문대학원 교수가 "불법의 중대성 판단이 가장 중요할 것"이라고 6일 전망했다.

장 교수는 먼저 "탄핵심판 과정을 보면 혼란스럽고, 재판 결과의 공정성을 위해 절차적 공정성이 확보돼야 하는데 약했다"며 "헌법재판소법 제40조에서 탄핵 심판 절차에는 형사소송에 관한 법령을 준용하라고 명시하고 있는데 그것에 반해서 절차를 진행한 부분들은 상당히 심각한 문제"라고 전반적으로 평가했다. 

장 교수는 3월 중순 이후에서 늦어지면 4월 초에 윤 대통령 탄핵 여부 선고가 내려질 것으로 예측했다. 비상계엄이 내란인지 여부와 관련해 핵심 쟁점이 되는 국회 의장 체포 및 의원들 퇴출 지시 여부에 대해 헌재 내부에서 고민이 많기 때문이라는 분석이다. 

그는 어떤 결론이 나도 "국민을 설득하기가 어렵다"면서 "법리적인 쟁점이면 재판관들의 평의를 통해서 결정한다는 게 당연시될 수 있는데 이 사실에 관한 증거 문제는 국민들이 알고 납득해야 한다"고 짚었다. 

장 교수는 마은혁 헌법재판관 후보자의 사례를 들며 "마 후보자 선거 당일 선거를 연기하고 변론을 재개해 한 번 더 변론한 적이 있다"며 충분한 숙고의 시간을 갖출 것을 헌재에 제안했다. 

'야당의 폭거에 의한 정당한 비상계엄 선포', '경고성 계엄'이라는 윤 대통령 측 주장에 대해선 "(정치적으로는) 어느 정도 설득력을 가질 수 있지만, 법률적으로는 아니다"면서 "헌법 제77조 1항의 요건들 계엄 선포 요건들을 갖췄어야 되는데, 전시 사변 또는 이에 준하는 국가비상사태냐 군대를 꼭 동원해서 질서 유지를 해야 되는 그런 상황이라고 보기는 어렵다는 견해들이 지배적이다. 헌법재판관들도 그 점에서 크게 다르지 않을 것"이라고 강조했다. 

증인들의 번복되는 진술이나 윤 대통령 측의 증인 흔들기가 판결에도 영향을 줄 수 있느냐는 질문에는 "사실 과정에서 이런 저런 공방이 발생하는 것은 탄핵심판 뿐 아니라 일반적 형사 소송, 민사 소송에도 얼마든지 있는 일"이라며 "사실 관계가 달라지면 헌재 결정에도 영향을 줄 수밖에 없다. 문제는 엇갈리는 진술 중에 어느 것이 사실인지 확인되지 않는 상황"이라고 꼬집었다. 

장영수 고려대 법학전문대학원 교수 [유대길 기자, [e-mail]]

특히 장 교수는 윤 대통령이 파면 돼야 한다는 헌재 선고가 내려지려면 세 가지 요건을 갖춰야 한다고 주장했다. 첫 번째와 두 번째는 탄핵소추의 요건이기도 한 직무 집행에 관한 것인지와 위헌 위법인지 여부이다. 그는 두 가지 다 아니라고 말하기 힘들다고 전망했다. 또 헌재 판례를 통해 일관되게 인정하고 있는 '불법의 중대성'에 대한 요건을 중요하게 꼽았다. 노무현 대통령 선례 등도 예를 들며 중대성이 인정되지 않으면 기각될 수 있다고 설명했다. 

장 교수는 이번 탄핵심판 선고가 사법 절차로서는 대통령 선거 결과 자체가 무효라는 선고의 경우 못지 않은 비중을 갖는 재판이라 헌재 재판관들이 개인 감정을 배제한 채 판단하는 것이 중요하다고 지적했다. 

아울러 그는 개헌을 통해 탄핵심판 결정을 검토하는 것은 물론, 비상계엄 제도를 고쳐야 한다는 입장을 내놨다. 

그는 "비상계엄과 상관없이 개헌은 필요하고 이미 너무 늦었다. 1948년에 헌법이 제정된 이후 현행 헌법이 1987년 만들어져 39년이 지났다. 이후 현재까지 39년 동안 한 번도 없었다"며 "지금 시대에 뒤떨어진 헌법이 되어 버렸다.이 시대에 뒤떨어졌다는 것은 정치 환경의 변화도 있지만, 경제 환경의 변화 혹은 저출산 고령화 등 사회 환경의 변화와 비교해서 하는 얘기다. 개헌의 필요성은 인정돼야 된다"고 밝혔다. 

개헌에 있어서 계엄령 선포 전 국회의 사전 동의가 필요하다는 주장과 계엄 선포는 대통령의 고도의 정치 행위라는 주장에 대해선 둘 다 틀렸다고 해셕했다. 

장 교수는 "계엄의 기본은 전시 사변일 경우다. 전쟁이 터졌는데 국회의원들 불러모아서 동의를 구한다는 것이 매우 불합리하다"고 말했다. 이어 "헌법재판소의 판례에 따르더라도 국가 개인권 행사가 통치 행위 아니다"고 했다. 이와 함께 "계엄 선포와 더불어 계엄 해제 요구 시 담합 등 과정상 문제가 있으면 사법 심사의 대상이 되는 것이고 정치 행위라며 피해가면 안 된다"고 덧붙였다.